En nuestra anterior entrada "Sis preguntes (amb resposta) al voltant de la clàusula sòl" del pasado día 22 de noviembre pudimos apuntar unas nociones generales sobre este tipo de cláusulas y en relación a aquello que se puede reclamar de las Entidades nos referimos a la devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado de más en intereses como consecuencia de la aplicación de la cláusula.
A este respecto, conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo (TS
en adelante) del 9 de mayo de 2013, que citábamos en la anterior entrada,
después de declarar la nulidad, por abusivas, de este tipo de cláusulas cuando
concurrían determinadas circunstancias en su comercialización, se apartó del
principio que regula las consecuencias de dicha nulidad en el
Derecho español, concretamente en el Código Civil, que en su art. 1303 establece
que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus
frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes. Dicha norma resulta, por lo demás, plenamente conforme con el art.
6.1 de la Directiva 93/13 que, a su vez, dispone que los Estados miembros establecerán
que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus
Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato
celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo
obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin
las cláusulas abusivas.
Y se apartó porque el TS limitó los efectos de dicha restitución a la fecha de la Sentencia, esto es, al 9 de mayo de 2013, de forma que las cantidades abonadas de más por los consumidores con anterioridad no serían nunca recuperadas y quedarían en beneficio de las citadas Entidades bancarias. Así se argumentaba la decisión:
En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España"[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.
Pese a esta Sentencia, algunos Juzgados de lo Mercantil y varias Audiencias Provinciales desoyeron la doctrina del TS y, de una forma u otra, vinieron concediendo en sus Sentencias la devolución íntegra de todos los intereses pagados de más por las cláusulas suelo, amparándose muchas de ellas en que la citada doctrina venía referida a casos en que se ejercitaban acciones colectivas por asociaciones de consumidores y no en acciones individuales. Planteada así la cuestión el mismo TS dictó otra Sentencia el 25 de marzo de 2005 en la que extendía la limitación también a las acciones individuales, si bien esta vez contó con el voto particular del Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno al que se adhirió el Magistrado don Xavier O' Callaghan Muñoz y en el que, a este respecto, tras una prolija explicación, se concluía que en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter "ex tunc", esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto.
Ante esta situación y existiendo la duda de que la doctrina del TS pudiera resultar contraria al Derecho de la Unión, tanto el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, como la Audiencia Provincial de Alicante, decidieron plantear varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE en adelante), las cuales se tramitaron con los números de Asunto C-154/15, C-307/15 y C-308/15, a las que dio respuesta el Tribunal europeo en la Sentencia publicada en el día de ayer, que podéis encontrar aquí, y en la que, como ha sido ampliamente difundido por los medios de comunicación, se declara, efectivamente, como contraria a Derecho comunitario la discutida doctrina del TS, estableciendo lo que se ha dado en llamar “retroactividad total” como efecto de la nulidad de las cláusulas suelo abusivas, esto es, la obligación para las Entidades bancarias de devolver todas las cantidades pagadas de más por los consumidores desde la suscripción del préstamo.
La Sentencia se muestra especialmente contundente a la hora de perfilar el conocido como principio de no vinculación establecido en el ya citado art. 6.1 de la Directiva manifestando que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva (ap. 66) habiendo dicho más atrás (ap. 63) que la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores, afirmando luego la competència exclusiva del propio TJUE cuando dice que habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (ap. 70). Concluye, en consecuencia, la Sentencia que:
Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. (Ap. 72)
De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60). (Ap. 73)
En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el TS acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C‑554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70). (Ap. 74)
Entendemos que, desde esta fecha, todos los Tribunales españoles que declaren la nulidad de una cláusula de este tipo deberán anudar a la misma los efectos propios de dicha declaración y que no son otros más que una restitución íntegra de las cantidades que se hayan abonado de más por los consumidores. No obstante, se hace preciso indicar que este fallo jurisprudencial no permite revisar procedimientos ya finalizados con Sentencia firme en los que se haya aplicado la doctrina del TS por cuanto las mismas habrán producido los efectos de “cosa juzgada”, diciéndose por el TJUE en su Sentencia, al respecto, lo siguiente:
A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. (Ap. 68).
Y se apartó porque el TS limitó los efectos de dicha restitución a la fecha de la Sentencia, esto es, al 9 de mayo de 2013, de forma que las cantidades abonadas de más por los consumidores con anterioridad no serían nunca recuperadas y quedarían en beneficio de las citadas Entidades bancarias. Así se argumentaba la decisión:
En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España"[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.
Pese a esta Sentencia, algunos Juzgados de lo Mercantil y varias Audiencias Provinciales desoyeron la doctrina del TS y, de una forma u otra, vinieron concediendo en sus Sentencias la devolución íntegra de todos los intereses pagados de más por las cláusulas suelo, amparándose muchas de ellas en que la citada doctrina venía referida a casos en que se ejercitaban acciones colectivas por asociaciones de consumidores y no en acciones individuales. Planteada así la cuestión el mismo TS dictó otra Sentencia el 25 de marzo de 2005 en la que extendía la limitación también a las acciones individuales, si bien esta vez contó con el voto particular del Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno al que se adhirió el Magistrado don Xavier O' Callaghan Muñoz y en el que, a este respecto, tras una prolija explicación, se concluía que en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter "ex tunc", esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto.
Ante esta situación y existiendo la duda de que la doctrina del TS pudiera resultar contraria al Derecho de la Unión, tanto el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, como la Audiencia Provincial de Alicante, decidieron plantear varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE en adelante), las cuales se tramitaron con los números de Asunto C-154/15, C-307/15 y C-308/15, a las que dio respuesta el Tribunal europeo en la Sentencia publicada en el día de ayer, que podéis encontrar aquí, y en la que, como ha sido ampliamente difundido por los medios de comunicación, se declara, efectivamente, como contraria a Derecho comunitario la discutida doctrina del TS, estableciendo lo que se ha dado en llamar “retroactividad total” como efecto de la nulidad de las cláusulas suelo abusivas, esto es, la obligación para las Entidades bancarias de devolver todas las cantidades pagadas de más por los consumidores desde la suscripción del préstamo.
La Sentencia se muestra especialmente contundente a la hora de perfilar el conocido como principio de no vinculación establecido en el ya citado art. 6.1 de la Directiva manifestando que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva (ap. 66) habiendo dicho más atrás (ap. 63) que la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores, afirmando luego la competència exclusiva del propio TJUE cuando dice que habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (ap. 70). Concluye, en consecuencia, la Sentencia que:
Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. (Ap. 72)
De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60). (Ap. 73)
En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el TS acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C‑554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70). (Ap. 74)
Entendemos que, desde esta fecha, todos los Tribunales españoles que declaren la nulidad de una cláusula de este tipo deberán anudar a la misma los efectos propios de dicha declaración y que no son otros más que una restitución íntegra de las cantidades que se hayan abonado de más por los consumidores. No obstante, se hace preciso indicar que este fallo jurisprudencial no permite revisar procedimientos ya finalizados con Sentencia firme en los que se haya aplicado la doctrina del TS por cuanto las mismas habrán producido los efectos de “cosa juzgada”, diciéndose por el TJUE en su Sentencia, al respecto, lo siguiente:
A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. (Ap. 68).
Comentarios
Publicar un comentario