El pasado 22 de febrero del año en curso, escasos cinco días después de que Koen Lenaertsel, a la sazón Presidente del TJUE, se reuniera en la sede del TS con Carlos Lesmes, su homólogo en dicho órgano, el Alto Tribunal español dictó un Auto por el que planteaba tres cuestiones prejudiciales al TJUE en relación a los efectos que debe tener la declaración, de conformidad con el Derecho de consumo, y especialmente la Directiva 93/13/CEE, de la abusividad de una cláusula de fijación de un interés de demora en contratos de préstamo. Pregunta en concreto el TS lo siguiente:
1ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2% sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva?
2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la «indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones», y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?
3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?
La cuestión tiene una enorme relevancia (fundamentalmente econòmica). Como es sabido, los Tribunales españoles, y dada la práctica generalizada de las Entidades bancarias en su momento de fijar en porcentajes muy elevados dichos tipos de interés (en torno al 25% podía considerarse como algo normal), venían declarando uniformemente la nulidad por abusividad de estas estipulaciones, pero existía un conflicto en cuanto a los efectos que dicha declaración debía de tener. Mientras que para algunos ello provocaba el cese de todo devengo por interés, otros sostenían que se aplicaba el interés legal, algunos moderaban hasta un determinado porcentaje el interés de demora, y otros, en definitiva, sostenían que debía seguirse aplicando el interés remuneratorio; opción, esta última, adoptada en las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, que sentaban doctrina jurisprudencial.
En el Auto el TS viene a defender y explicar (de forma, a nuestro juicio, no exenta de cierta reiteración) su opción por mantener la aplicación del interés remuneratorio tras la declaración de nulidad, pudiendo extraerse el siguiente fragmento que vendría a reflejar su opción:
24.- El Tribunal Supremo consideró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor (artículo 85.6 TRLCU y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).
25.- En consecuencia, lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, cuyo carácter “proporcionado” respecto del servicio que retribuye está excluido del control de abusividad (sentencias TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13) y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
El TS decide de esta forma adoptar una posición defensiva ante el TJUE, puesto que su doctrina fue objeto de (al menos) otro procedimiento de cuestión prejudicial, el planteado por el Magistrado Francisco González de Audicana Zorraquino, titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en los autos de ETNJ 301/2014, mediante Auto de fecha 2/2/2016, el cual se sigue en el Tribunal europeo con el número de asunto C-96/16. Cuestiona el Magistrado la doctrina del TS con los siguientes argumentos:
Así, de una parte, el criterio para fijar unos intereses de demora como abusivos, porque: i) se objetiva y se omite cualquier circunstancia relacionada con el caso ii), no se consigue el efecto disuasorio ya que ese criterio pudiera beneficiar al empresario, al poder dejar a su potestad tanto el vencimiento anticipado del contrato como el que se devenguen esos intereses remuneratorios, y iii) consecuencia de ambos efectos, la solución adoptada por el TS no permite el reestablecimiento del equilibrio real entre los derechos y las obligaciones del empresario y consumidor, y, de otra parte, y referente a las consecuencias, se podrían quebrar los principios de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativos a; i) la interdicción en la integración contractual, ii), el efecto disuasorio de extinción de la cláusula declarada nula por abusiva y, por último, iii), el de no remediar el desequilibrio entre el empresario y el consumidor cuando se reconoce una cláusula como abusiva, ya que la aplicación de un interés remuneratorio a favor del profesional sin límite y generalmente muy alto, piénsese en las operaciones de crédito rápido cuyo interés remuneratorio es superior al 20%, pudiera ser contradictorio con dichos principios, motivos todos ellos por los que se entiende necesario formalizar esta cuestión perjudicial al Tribunal de Justicia.
En este sentido, el Juzgado planteaba las siguientes cuestiones:
1.- Si, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, es ajustado al Derecho de la Unión; el fijar como criterio inequívoco la determinación que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.
2.- Si, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, es ajustado al Derecho de la Unión; el fijar como consecuencia que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.
A nuestro modo de ver es complicado encontrar en la práctica escrituras de préstamo en que la fijación del interés de demora se haya configurado en forma de "recargo" sobre el interés remuneratorio. No obstante, esperemos que la respuesta del TJUE al conflicto sea lo más rápida posible a fin de no quebrar la seguridad jurídica, habiendo solicitado el TS la tramitación urgente del procedimiento y la acumulación al C-96/16, respecto del cual, no obstante, el Tribunal europeo ya había acordado, mediante Auto del Presidente del 13/7/2016 no aplicar el “procedimiento acelerado” del art. 23 bis del Estatuto del Tribunal.
2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la «indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones», y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?
3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?
La cuestión tiene una enorme relevancia (fundamentalmente econòmica). Como es sabido, los Tribunales españoles, y dada la práctica generalizada de las Entidades bancarias en su momento de fijar en porcentajes muy elevados dichos tipos de interés (en torno al 25% podía considerarse como algo normal), venían declarando uniformemente la nulidad por abusividad de estas estipulaciones, pero existía un conflicto en cuanto a los efectos que dicha declaración debía de tener. Mientras que para algunos ello provocaba el cese de todo devengo por interés, otros sostenían que se aplicaba el interés legal, algunos moderaban hasta un determinado porcentaje el interés de demora, y otros, en definitiva, sostenían que debía seguirse aplicando el interés remuneratorio; opción, esta última, adoptada en las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, que sentaban doctrina jurisprudencial.
En el Auto el TS viene a defender y explicar (de forma, a nuestro juicio, no exenta de cierta reiteración) su opción por mantener la aplicación del interés remuneratorio tras la declaración de nulidad, pudiendo extraerse el siguiente fragmento que vendría a reflejar su opción:
24.- El Tribunal Supremo consideró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor (artículo 85.6 TRLCU y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).
25.- En consecuencia, lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, cuyo carácter “proporcionado” respecto del servicio que retribuye está excluido del control de abusividad (sentencias TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13) y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
El TS decide de esta forma adoptar una posición defensiva ante el TJUE, puesto que su doctrina fue objeto de (al menos) otro procedimiento de cuestión prejudicial, el planteado por el Magistrado Francisco González de Audicana Zorraquino, titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en los autos de ETNJ 301/2014, mediante Auto de fecha 2/2/2016, el cual se sigue en el Tribunal europeo con el número de asunto C-96/16. Cuestiona el Magistrado la doctrina del TS con los siguientes argumentos:
Así, de una parte, el criterio para fijar unos intereses de demora como abusivos, porque: i) se objetiva y se omite cualquier circunstancia relacionada con el caso ii), no se consigue el efecto disuasorio ya que ese criterio pudiera beneficiar al empresario, al poder dejar a su potestad tanto el vencimiento anticipado del contrato como el que se devenguen esos intereses remuneratorios, y iii) consecuencia de ambos efectos, la solución adoptada por el TS no permite el reestablecimiento del equilibrio real entre los derechos y las obligaciones del empresario y consumidor, y, de otra parte, y referente a las consecuencias, se podrían quebrar los principios de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativos a; i) la interdicción en la integración contractual, ii), el efecto disuasorio de extinción de la cláusula declarada nula por abusiva y, por último, iii), el de no remediar el desequilibrio entre el empresario y el consumidor cuando se reconoce una cláusula como abusiva, ya que la aplicación de un interés remuneratorio a favor del profesional sin límite y generalmente muy alto, piénsese en las operaciones de crédito rápido cuyo interés remuneratorio es superior al 20%, pudiera ser contradictorio con dichos principios, motivos todos ellos por los que se entiende necesario formalizar esta cuestión perjudicial al Tribunal de Justicia.
En este sentido, el Juzgado planteaba las siguientes cuestiones:
1.- Si, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, es ajustado al Derecho de la Unión; el fijar como criterio inequívoco la determinación que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.
2.- Si, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, es ajustado al Derecho de la Unión; el fijar como consecuencia que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.
A nuestro modo de ver es complicado encontrar en la práctica escrituras de préstamo en que la fijación del interés de demora se haya configurado en forma de "recargo" sobre el interés remuneratorio. No obstante, esperemos que la respuesta del TJUE al conflicto sea lo más rápida posible a fin de no quebrar la seguridad jurídica, habiendo solicitado el TS la tramitación urgente del procedimiento y la acumulación al C-96/16, respecto del cual, no obstante, el Tribunal europeo ya había acordado, mediante Auto del Presidente del 13/7/2016 no aplicar el “procedimiento acelerado” del art. 23 bis del Estatuto del Tribunal.
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