Conforme a la doctrina del TS que vimos en la primera parte de este post, podemos decir que que a los contratos que contengan cláusulas suelo en que intervienen empresarios que no reunen la cualidad de consumidor se les aplicará:
1.- Un primer filtro, denominado “control de incorporación” y fundamentado en la LCGC, el cual resulta relativamente fácil de superar debido que se limita a comprobar que la redacción cumple las exigencias de claridad, concreción y sencillez de su art. 5.5. Se dice en la SAP de La Coruña 58/2017 (16 de febrero), a este respecto que:
La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado.
Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen.
Implica además que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual. No obstante, no cabrá alegar la oscuridad de una cláusula cuya comprensión se obtenga mediante la aplicación de la diligencia debida en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme resulta del art. 1104 del CC .
La concreción supone que las condiciones sean precisas, determinadas y sin contener vaguedades que generen confusión.
La sencillez implica que el conocimiento de lo pactado no ofrezca dificultad. La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla contra proferentem, recogida en el art. 6.2 LCGC.
2.- Superado el control anterior, resultarán de aplicación las normas de Derecho español relativas a la buena fe contractual (arts. 1258 CC y 57 del Código de Comercio) con un alcance que puede preverse, desde un principio, limitado. Cualquier acción que se fundamente en dichos preceptos debe ser considerada por el cliente como una acción de riesgo debiendo estudiarse muy detenidamente las probabilidades de éxito de la misma y la posibilidad de imposición de las costas procesales en caso de desestimación total de las pretensiones.
La doctrina del TS ha servido de base para las siguientes Sentencias desestimatorias de la demanda del empresario y que se relacionan a modo de ejemplo: SAP de Pontevedra 46/2017 (1 de febrero); SAP de Badajoz 33/2017 (2 de febrero); SAP de Ciudad Real 37/2017 (6 de febrero); SAP de La Coruña 58/2017 (16 de febrero) antes citada; SAP de Cáceres 78/2017 (17 de febrero).
No obstante, se pueden encontrar Sentencias favorables al empresario. Por ejemplo, la SAP de Toledo 579/2016 que parece no tener en cuenta la doctrina del TS antes referida; SAP de Huelva de 21/3/2014; y SAP de Córdoba 114/2013 (18 de junio). Especialmente interesante resulta la SJPI 6 de Jaén de 4/11/2016, dictada en el JO 22/2016 y que al parecer es firme, según información del CGPJ, en la que se declara no superado el control de incorporación y contraria al principio de buena fe una cláusula de la Entidad CAJA RURAL DE JAÉN, afirmando lo siguiente:
CUARTO.- Tratándose de un adherente no consumidor, cabe el control jurisdiccional de la cláusula como señala tanto la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 como la reciente de 6 de junio de 2016, pero lo que no cabe es el llamado control cualificado o control de transparencia que exige que para los consumidores que las cláusulas ofrezcan suficiente información para que el adherente pueda conocer la onerosidad que para él supone el contrato celebrado.
Establece esta última sentencia de 3 de junio de 2016: [...] Por lo tanto el prisma bajo el que debe analizarse la nulidad o no de la citada cláusula es la buena fe que proclaman tanto el artículo 1258 del Código civil como el artículo 57 del Código de Comercio.
El primer parámetro de control se realiza por vía de su incorporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.5 de la LCGC que señala que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" y en el artículo 7 de la LCGC que preceptúa que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”. Éste es el llamado control de inclusión que exige la redacción clara y sencilla de las cláusulas en las que se facilite información, de tal modo que las mismas no deben ser ambiguas, ilegibles, oscuras o incomprensibles.
QUINTO.- En el caso concreto que nos ocupa, de la documental obrante en las actuaciones consta que en el clausulado del préstamo hipotecario se hace constaren la cláusula TERCERA relativa a los INTERESES ORDINARIOS que “El tipo de interés anual aplicable al préstamo será VARIABLE”, y se fija un primer período de un año a un interés fijo del 4,75% y después transcurrido ese periodo la cláusula TERCERA BIS se refiere al TIPO DE INTERES VARIABLE, señalando que transcurrido el primer año el interés será el resultante de “AÑADIR UN DIFERENCIAL FIJO DE UNO COMA CINCUENTA PUNTOS AL TIPO DE INTERÉS DE REFERENCIA y redondeada dicha suma al alza, al más cercano múltiplo de un MEDIO de punto”. Esta expresión figura en la página 18 y de nuevo en la página 19 se dice en negrita que al tipo de referencia NO SE LE APLICARÁ AJUSTE O CONVERSIÓN ALGUNA. Hasta este momento por la información que ofrece la escritura se está contratando un préstamo a interés variable, pero después al final de la página 20 y principios de la 21 se hace constar un límite a la variación del tipo de interés aplicable, expresión en negrita y con una redacción un tanto enrevesada se dice que “no obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial (que en realidad no se variación sino que hay un tipo fijo) en ningún caso el interés aplicable al préstamo no podrá ser superior al DIECISÉIS POR CIENTO NI INFERIOR AL cuatro por ciento”, para luego establecer también un “Umbral mínimo de fluctuación y redondeo al tipo de interés aplicable”.
En resumen, se dice que el tipo es variable, se pacta un tipo fijo inicial, después se fija un tipo variable consistente en añadir diferencial al referencial, se preveé el redondeo al alza medio punto de la suma del referencial y el diferencial, más tarde, se dice que al referencial no se le aplicará ajuste o conversión alguna, a continuación se establece un límite mínimo y máximo a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo (un techo y un suelo) y se vuelve a decir que el tipo de interés nominal que resulte de la aplicación del tipo o índice de referencia se redondeará al alza al más cercano múltiplo de un medio de punto.
Por cuanto antecede la cláusula no supera el control de inclusión porque no expresa con claridad que en realidad se contrata un interés a tipo fijo mínimo y variable al alza con un techo, que es en realidad la esencia del préstamo. La redacción del clausulado no es clara, ocupa casi cuatro páginas para de forma poco clara expresar cómo se calcula el tipo de interés, utiliza muchas fórmulas (una referencia constante al redondeo) para explicarlo y aún cuando destaca en negrita que el interés es variable no ofrece información suficientemente clara de que es un interés a tipo fijo mínimo y variable por encima de ese suelo.
Por lo tanto la cláusula no se ubica de forma que permita al consumidor comprender que, en realidad, está firmando un préstamo hipotecario con un tipo de interés mínimo fijo, no sólo inicial, sino aplicable durante toda la duración del mismo, de forma que la cláusula no informa correctamente de que la misma afecta a un elemento esencial del contrato, que es el precio.
Señalado cuanto antecede debe analizarse si la cláusula es contraria al principio de la buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y que sirve para modelar el contenido del contrato tal y como dice la sentencia de 3 de junio de 2016 ”Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)” .
Partiendo de dicho principio no consta negociación alguna del contrato en el presente caso. La demandada no ha aportado prueba alguna de la que resulte que la cláusula como sostiene fue negociada o que se ofreció a la parte actora la posibilidad de contratar diferentes productos de la entidad (por ejemplo un tipo fijo) par que pudieran elegir. El empleado de la entidad no ha comparecido a declarar sobre este extremo y así no consta que se le explicaran las condiciones relativas a un elemento tan importante como es el precio con claridad, y que, en especial, se le explicara a la parte actora la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma podía tener de facto en la vida del préstamo si se producía una bajada del Euríbor y más aún cuando aunque en el momento de suscribir el préstamo, en diciembre de 1999 se encontraba en el 3,074 pero durante los años siguientes sube y baja, haciendo en algunos momentos que la cláusula suelo impida que el tipo de interés baje para encontrarse en la actualidad en niveles muy bajos. Concretamente el Euríbor sube en el 2000, desciende ligeramente en el 2001, sube en el 2002, desciende en el 2003, se mantiene en niveles de en torno al 2% en 2004 y 2005 para subir en el 2006, hasta llegar al 3,33% y ascender con fuerza durante el 2007 y 2008 (llega al 5,384% en septiembre de 2008. A partir de entonces comienza a descender, de tal modo que finaliza el año 2008 en 3,452 y en el año 2009 desciende de forma acusada pasando del 2,622 a 1,242, para subir un poco a finales del 2010 y principios del 2011 y mantenerse en tipos mínimos en los años siguientes.
Los argumentos expuestos permiten declarar la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencias 849/1996, de 22 de octubre; y 1141/2006, de 15 de noviembre). Por lo tanto impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente. En este caso la cláusula origina un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato (sobre todo si se observa una fijación de un techo del 16%, muy alejada del suelo del 4%), y afecta al objeto principal del contrato, al precio, frustrando las legítimas expectativas de los prestatarios que lo firman con la convicción que un préstamo a interés variable cuando es un préstamo a un interés fijo mínimo, extremo que hubiera sido determinante de la contratación por la parte actora.
Por lo expuesto y no cumpliendo la citada cláusula ni el control de inclusión ni tampoco las exigencias de la buena fe en los términos expuestos, procede declarar su nulidad.
La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado.
Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen.
Implica además que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual. No obstante, no cabrá alegar la oscuridad de una cláusula cuya comprensión se obtenga mediante la aplicación de la diligencia debida en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme resulta del art. 1104 del CC .
La concreción supone que las condiciones sean precisas, determinadas y sin contener vaguedades que generen confusión.
La sencillez implica que el conocimiento de lo pactado no ofrezca dificultad. La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla contra proferentem, recogida en el art. 6.2 LCGC.
2.- Superado el control anterior, resultarán de aplicación las normas de Derecho español relativas a la buena fe contractual (arts. 1258 CC y 57 del Código de Comercio) con un alcance que puede preverse, desde un principio, limitado. Cualquier acción que se fundamente en dichos preceptos debe ser considerada por el cliente como una acción de riesgo debiendo estudiarse muy detenidamente las probabilidades de éxito de la misma y la posibilidad de imposición de las costas procesales en caso de desestimación total de las pretensiones.
La doctrina del TS ha servido de base para las siguientes Sentencias desestimatorias de la demanda del empresario y que se relacionan a modo de ejemplo: SAP de Pontevedra 46/2017 (1 de febrero); SAP de Badajoz 33/2017 (2 de febrero); SAP de Ciudad Real 37/2017 (6 de febrero); SAP de La Coruña 58/2017 (16 de febrero) antes citada; SAP de Cáceres 78/2017 (17 de febrero).
No obstante, se pueden encontrar Sentencias favorables al empresario. Por ejemplo, la SAP de Toledo 579/2016 que parece no tener en cuenta la doctrina del TS antes referida; SAP de Huelva de 21/3/2014; y SAP de Córdoba 114/2013 (18 de junio). Especialmente interesante resulta la SJPI 6 de Jaén de 4/11/2016, dictada en el JO 22/2016 y que al parecer es firme, según información del CGPJ, en la que se declara no superado el control de incorporación y contraria al principio de buena fe una cláusula de la Entidad CAJA RURAL DE JAÉN, afirmando lo siguiente:
CUARTO.- Tratándose de un adherente no consumidor, cabe el control jurisdiccional de la cláusula como señala tanto la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 como la reciente de 6 de junio de 2016, pero lo que no cabe es el llamado control cualificado o control de transparencia que exige que para los consumidores que las cláusulas ofrezcan suficiente información para que el adherente pueda conocer la onerosidad que para él supone el contrato celebrado.
Establece esta última sentencia de 3 de junio de 2016: [...] Por lo tanto el prisma bajo el que debe analizarse la nulidad o no de la citada cláusula es la buena fe que proclaman tanto el artículo 1258 del Código civil como el artículo 57 del Código de Comercio.
El primer parámetro de control se realiza por vía de su incorporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.5 de la LCGC que señala que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" y en el artículo 7 de la LCGC que preceptúa que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”. Éste es el llamado control de inclusión que exige la redacción clara y sencilla de las cláusulas en las que se facilite información, de tal modo que las mismas no deben ser ambiguas, ilegibles, oscuras o incomprensibles.
QUINTO.- En el caso concreto que nos ocupa, de la documental obrante en las actuaciones consta que en el clausulado del préstamo hipotecario se hace constaren la cláusula TERCERA relativa a los INTERESES ORDINARIOS que “El tipo de interés anual aplicable al préstamo será VARIABLE”, y se fija un primer período de un año a un interés fijo del 4,75% y después transcurrido ese periodo la cláusula TERCERA BIS se refiere al TIPO DE INTERES VARIABLE, señalando que transcurrido el primer año el interés será el resultante de “AÑADIR UN DIFERENCIAL FIJO DE UNO COMA CINCUENTA PUNTOS AL TIPO DE INTERÉS DE REFERENCIA y redondeada dicha suma al alza, al más cercano múltiplo de un MEDIO de punto”. Esta expresión figura en la página 18 y de nuevo en la página 19 se dice en negrita que al tipo de referencia NO SE LE APLICARÁ AJUSTE O CONVERSIÓN ALGUNA. Hasta este momento por la información que ofrece la escritura se está contratando un préstamo a interés variable, pero después al final de la página 20 y principios de la 21 se hace constar un límite a la variación del tipo de interés aplicable, expresión en negrita y con una redacción un tanto enrevesada se dice que “no obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial (que en realidad no se variación sino que hay un tipo fijo) en ningún caso el interés aplicable al préstamo no podrá ser superior al DIECISÉIS POR CIENTO NI INFERIOR AL cuatro por ciento”, para luego establecer también un “Umbral mínimo de fluctuación y redondeo al tipo de interés aplicable”.
En resumen, se dice que el tipo es variable, se pacta un tipo fijo inicial, después se fija un tipo variable consistente en añadir diferencial al referencial, se preveé el redondeo al alza medio punto de la suma del referencial y el diferencial, más tarde, se dice que al referencial no se le aplicará ajuste o conversión alguna, a continuación se establece un límite mínimo y máximo a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo (un techo y un suelo) y se vuelve a decir que el tipo de interés nominal que resulte de la aplicación del tipo o índice de referencia se redondeará al alza al más cercano múltiplo de un medio de punto.
Por cuanto antecede la cláusula no supera el control de inclusión porque no expresa con claridad que en realidad se contrata un interés a tipo fijo mínimo y variable al alza con un techo, que es en realidad la esencia del préstamo. La redacción del clausulado no es clara, ocupa casi cuatro páginas para de forma poco clara expresar cómo se calcula el tipo de interés, utiliza muchas fórmulas (una referencia constante al redondeo) para explicarlo y aún cuando destaca en negrita que el interés es variable no ofrece información suficientemente clara de que es un interés a tipo fijo mínimo y variable por encima de ese suelo.
Por lo tanto la cláusula no se ubica de forma que permita al consumidor comprender que, en realidad, está firmando un préstamo hipotecario con un tipo de interés mínimo fijo, no sólo inicial, sino aplicable durante toda la duración del mismo, de forma que la cláusula no informa correctamente de que la misma afecta a un elemento esencial del contrato, que es el precio.
Señalado cuanto antecede debe analizarse si la cláusula es contraria al principio de la buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y que sirve para modelar el contenido del contrato tal y como dice la sentencia de 3 de junio de 2016 ”Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)” .
Partiendo de dicho principio no consta negociación alguna del contrato en el presente caso. La demandada no ha aportado prueba alguna de la que resulte que la cláusula como sostiene fue negociada o que se ofreció a la parte actora la posibilidad de contratar diferentes productos de la entidad (por ejemplo un tipo fijo) par que pudieran elegir. El empleado de la entidad no ha comparecido a declarar sobre este extremo y así no consta que se le explicaran las condiciones relativas a un elemento tan importante como es el precio con claridad, y que, en especial, se le explicara a la parte actora la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma podía tener de facto en la vida del préstamo si se producía una bajada del Euríbor y más aún cuando aunque en el momento de suscribir el préstamo, en diciembre de 1999 se encontraba en el 3,074 pero durante los años siguientes sube y baja, haciendo en algunos momentos que la cláusula suelo impida que el tipo de interés baje para encontrarse en la actualidad en niveles muy bajos. Concretamente el Euríbor sube en el 2000, desciende ligeramente en el 2001, sube en el 2002, desciende en el 2003, se mantiene en niveles de en torno al 2% en 2004 y 2005 para subir en el 2006, hasta llegar al 3,33% y ascender con fuerza durante el 2007 y 2008 (llega al 5,384% en septiembre de 2008. A partir de entonces comienza a descender, de tal modo que finaliza el año 2008 en 3,452 y en el año 2009 desciende de forma acusada pasando del 2,622 a 1,242, para subir un poco a finales del 2010 y principios del 2011 y mantenerse en tipos mínimos en los años siguientes.
Los argumentos expuestos permiten declarar la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencias 849/1996, de 22 de octubre; y 1141/2006, de 15 de noviembre). Por lo tanto impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente. En este caso la cláusula origina un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato (sobre todo si se observa una fijación de un techo del 16%, muy alejada del suelo del 4%), y afecta al objeto principal del contrato, al precio, frustrando las legítimas expectativas de los prestatarios que lo firman con la convicción que un préstamo a interés variable cuando es un préstamo a un interés fijo mínimo, extremo que hubiera sido determinante de la contratación por la parte actora.
Por lo expuesto y no cumpliendo la citada cláusula ni el control de inclusión ni tampoco las exigencias de la buena fe en los términos expuestos, procede declarar su nulidad.
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