Audiencia Provincial de València: ¿es nula la comisión de apertura?

De Joanbanjo - Trabajo propio, CC BY-SA 3.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=19519808

Los lectores de este blog habrán podido comprobar que desde hace un tiempo se viene hablando de la nulidad de la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios, la cual venía definida en la derogada Orden de 5/5/1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (sustituida, con efectos desde el 29/4/2012, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) de la siguiente manera: Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará <comisión de apertura> y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.

Es cierto que algunas Audiencias Provinciales han venido considerando, en fechas recientes, como abusiva esta cláusula, por ejemplo, hasta donde sabemos, las de Zaragoza, Asturias, y Las Palmas, por entender, básicamente que no se corresponde con un servicio real y efectivo prestado por la Entidad Bancaria. No obstante, existe otro grupo de Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra la nuestra de València, que, con un argumento bastante más formalista, consideran que dicha cláusula no puede considerarse abusiva al venir recogida expresamente en las normas reguladoras del sector, superar el doble control de transparencia, ser conocida, y estar determinado su alcance económico, siendo abonada y aceptada, sin protesta alguna, como parte del precio del contrato. No obstante, caso de que exista una duplicidad de conceptos, por ejemplo, la inclusión de una comisión de apertura, y además, una comisión de estudio, sí podría llegar a anularse una de las cláusulas.

La doctrina de la Audiencia de València, queda reflejada perfectamente en el Auto de la sección novena, de fecha 5/3/2018, ECLI ES:APV:2018:238, que revocó una decisión del Juzgado de Primera Instancia que había anulado la clàusula y cuya fundamentación, a este respecto, pasamos a reproduir:

Sobre la declaración de nulidad de la comisión de apertura, esta Sala se alinea con la posición de otras Audiencias Provinciales, en cuanto no procede ni su nulidad ni, en consecuencia, su reintegración a la parte recurrente.

La reciente sentencia de la AP León, sección primera, de 01 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP LE 5/2018 -ECLI:ES:APLE:2018:5 ) argumenta sobre la cuestión lo que sigue:

<< La comisión de apertura aparece contemplada en normas de rango legal y reglamentario: apartado 4 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994, apartado b) del número 2 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, apartado C) de la norma octava de la Circular número 8/1990. También se alude a ella en otras circulares, y también, entre otras, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del BANCO DE ESPAÑA de 2009, sobre criterios específicos de buenas prácticas bancarias.

Si se examinan otras normas sobre crédito a consumidores, como la Ley 16/2011, de 24 de junio, o la derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, o las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, en todas ellas se alude a los costes del crédito al consumidor como un concepto más amplio que la mera remuneración del capital conforme al interés pactado, y así, por ejemplo, en el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE- por citar la más reciente-, se define el «coste total del crédito para el consumidor» por referencia al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista. Y en todas las normas citadas se contempla la posibilidad de comisiones que deban abonarse por una sola vez (en particular, se contempla en el Anexo II de la última Directiva citada, que recoge el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-).

En definitiva, el cobro de una comisión de una sola vez en el momento del contrato, llámese apertura o de cualquier otro modo, es una posibilidad contemplada en normas legales y del Derecho de la Unión Europea.

A.2) Abusividad por desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes (artículo 10 bis de la Ley 26/1984 y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007).

Es más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de la abusividad de la cláusula de apertura, ya que, como se indica en la sentencia 211/2017, de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 7 de junio , " [...] la comisión de apertura, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito [...] ". (En el mismo sentido, la sentencia 126/2017, de la sección 5ª de la AP de A Coruña, de 12 de septiembre). Y si es un elemento de delimitación del precio no es posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, y sí -únicamente- un control de abusividad por falta de transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de buena fe (apartado 2.1 del fundamento decimoquinto de la sentencia 241/2013, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo), ya que, como se indica en ella" la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas " (último inciso del párrafo 250).

El coste financiero se calcula por el interés aplicable, pero también por cualquier otro que se pueda fijar de una sola vez al contratar, como antes se ha indicado. Lo que sí es fundamental -pero es cuestión aplicable solo al control de transparencia- es el adecuado cálculo del TAE y la debida información al prestatario sobre el coste financiero del préstamo>>.

Esta misma argumentación ha llevado a esta Sala a rechazar, en distintas resoluciones, la nulidad de tal comisión de apertura, fijada, en forma aislada y por una sola vez, por tal concepto, aunque no cabría su duplicidad -con la pretensión, además, en su caso, de acumular comisión por el estudio correspondiente-. No es este el supuesto examinado aquí, por lo que, concluimos, haciendo propios los argumentos que hemos reproducido anteriormente, que la misma se prevé en normativa nacional y comunitaria, que la cláusula supera el doble control de transparencia, era conocida, y estaba determinado su alcance económico, siendo abonada y aceptada, sin protesta alguna, como parte del precio del contrato, por lo que no cabe sustentar su nulidad, como efectúa la parte demandante, en la mera existencia en el contrato, puesto que no se observa desequilibrio, obedece a actuaciones de averiguación pre-contractuales e, igualmente, deriva de solicitud promovida por la parte que interesa la concesión del préstamo, lo que nos lleva al rechazo de la nulidad acordada y del reintegro subsiguiente, acogiendo tal motivo de recurso.